Nota Kesepahaman atau Memorandum of Understanding (MoU) adalah sebagai suatu perjanjian pendahuluan, dalam arti akan diikuti perjanjian lainnya, sehingga dirumuskan pengertian MoU adalah dasar penyusunan kontrak pada masa datang yang didasarkan pada hasil permufakatan awal para pihak yang akan mengikatkan diri, baik secara tertulis maupun lisan.
Apa yang dimaksud dengan Nota Kesepahaman (MoU) didalam ilmu hukum ?
Istilah Memorandum of Understanding (MoU) berasal dari dua kata, yaitu Memorandum dan Understanding. Secara gramatikal MoU diartikan sebagai nota kesepahaman.
Dalam Black’s Law Dictionary, memorandum diartikan sebagai:
“dasar untuk memulai penyusunan kontrak secara formal pada masa datang (is to serve as the basis of future formal contract).”
Understanding diartikan sebagai:
"pernyataan persetujuan secara tidak langsung terhadap hubungannya dengan persetujuan lain, baik secara lisan maupun secara tertulis. (An implied agreement resulting from the express term of another agreement, whether written or oral) ”.
Munir Fuady, mengartikan MoU sebagai berikut.
"Perjanjian pendahuluan, dalam arti nantinya akan diikuti dan dijabarkan dalam perjanjian lain yang mengaturnya secara detail, karena itu, memorandum of understanding berisikan hal – halyang pokok saja. Adapun mengenai lain-lain aspek dari memorandum of understanding relatif sama dengan perjanjian perjanjian lain "
Erman Rajagukguk mengartikan MoU sebagai berikut.
“Dokumen yang memuat saling pengertian di antara para pihak sebelum perjanjian dibuat. Isi dari Memorandum of Understanding harus dimasuk-kan ke dalam kontrak, sehingga ia mempunyai kekuatan mengikat”.
Unsur–unsuryang terkandung dalam MoU ada tiga, ketiga unsur yang dimaksud, yaitu:
Para pihak yang membuat MoU tersebut adalah subjek hukum, baik berupa badan hukum publik maupun badan hukum privat. Badan hukum publik, misalnya negara, pemerintah provinsi/kabupaten/kota. Adapun badan hukum privat, antara lain Perseroan Terbatas (PT), Koperasi, dan Yayasan. Wilayah keberlakuan dari MoU itu, bisa regional, nasional, maupun internasional. Substansi MoU adalah kerja sama dalam berbagai aspek kehidupan dan jangka waktunya tertentu.
Para pihak yang terikat dalam MoU tidak hanya badan hukum privat, tetapi juga antara negara yang satu dengan negara yang lainnya. Pada hakikatnya substansi dari MoUmisalnya berisi suatu perjanjian kerja sama dalam berbagai bidang kehidupan, dibidang ekonomi, pendidikan, kesehatan, pertahanan keamanan (hankam), keuangan, keahlian, dan lain-lain. Dalam setiap MoU juga dicantumkan tentang jangka waktunya. Jangka waktu berlakunya MoU adalah berkaitan dengan lamanya kerja sama itu dilakukan, misalnya jangka waktu tiga bulan, enam bulan, setahun, dan sebagainya.
MoU dalam pengertian idealnya sebenarnya merupakan suatu bentuk perjanjian atau kesepakatan awal menyatakan langkah pencapaian saling pengertian antara kedua belah pihak untuk melangkah kemudian pada penandatanganan suatu kontrak.
Bisa dikatakan MoU sebagai kesepakatan prakontrak, yaitu kesepakatan dimana para pihak melakukan penjajakan untuk saling mengenal dalam membangun kesamaan pengertian sebelum masuk kedalam ikatan hukum secara lebih formal melalui kontrak. Selain itu, MoU juga terkadang dibuat sebagai wadah untuk bernegosiasi, sebelum masuk ke kontrak sesungguhnya, negosiasi disini maksudnya adalah jika ada para pihak atau salah satu pihak yang tidak puas dengan praktik perjanjian MoUnya maka pihak yang tidak puas itu dapat bernegosiasi ulang terhadap MoU dengan pihak yang bersangkutan yang ada dalam MoU itu sendiri.
Berdasarkan penjelasan diatas, dapat dinyatakan bahwa MoU bukanlah merupakan kontrak karena memang masih merupakan kegiatan prakontrak, sehingga di dalamnya sengaja tidak dimasukkan “intention to create legal relation” oleh para pihak, dalam prakteknya terkadang para pihak dengan berbagai pertimbangan sengaja memasukan ketentuan konsekwensi hukum dalam sebuah MoU.
intention to create legal relation adalah niat untuk menciptakan hubungan hukum, maksud hubungan hukum disini adalah hubungan hak dan kewajiban yang saling mengikat antar
para pihak
Ada 3 pertimbangan para pihak memasukan konsekwensi hukum dalam MoU tersebut, ketiga pertimbangan para pihak memasukan konsekwensi hukum tersebut antara lain adalah :
Untuk menghindari tidak adanya niat baik atau ketidakseriusan salah satu pihak yang membuat MoU dalam pelaksanaan perjanjian prakontrak seperti misalnya secara sewenang – wenang membatalkan sendiri rencana tanpa alasan yang kuat;
Untuk menghindari kerugian baik finansial maupun non finansial yang telah dikeluarkan para pihak selama kegiatan prakontrak;
Menjaga kerahasiaan dari data/informasi yang diberikan selama kegiatan prakontrak. Apabila sebuah MoU sudah mengandung unsur konsekwensi hukum seperti ini, maka walaupun berbentuk MoU namun perjanjian tersebut sudah merupakan sebuah kontrak.
Ketentuan khusus mengenaiMoU tidak ditemukan dalam berbagai ketentuan perundang – undangan, namun apabila kita memperhatikan substansi MoU, maka jelaslah bahwa di dalamnya berisi kesepakatan para pihak tentang hal–hal yang bersifat umum.
Ketentuan yang mengatur tentang kesepakatan telah dituangkan dalam Pasal 1320 KUHPerdata. Pasal 1320 KUHPerdata ini isinya adalah tentang aturan yang mengatur mengenai syarat–syarat sahnya suatu perjanjian.
Salah satu syarat sahnya perjanjian itu adalah adanya konsensus para pihak, di samping itu yang dapat di jadikan dasar hukum pembuatan MoU adalah Pasal 1338 KUHPerdata.
Pasal 1338 KUH Perdata berbunyi:
“Semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang– undangbagi mereka yang membuatnya”.
Asas kebebasan berkontrak, adalah suatu asas yang memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:
Asas ini merupakan asas yang sangat penting dalam pembuatan MoU, karena asas ini memperkenankan para pihak, apakah itu, antara badan hukum ataupun individu dengan badan hukum atau individu dengan individu untuk melakukan atau membuat MoU yang sesuai dengan kebutuhan maupun keinginan para pihak dalam MoU asalkan isinya tidak melanggar peraturan perundang-undang yang berlaku.
MoU dapat dibagi menurut negara dan kehendak para pihak. MoU menurut negara merupakan MoU yang dibuat antara negara yang satu dengan negara yang lainnya. MoU menurut negara yang membuatnya dapat dibagi menjadi dua jenis, yaitu:
MoU yang bersifat nasional;
MoU yang bersifat nasional merupakan MoU yang kedua belah pihaknya adalah warga negara atau badan hukum Indonesia, misalnya MoU yang dibuat antara badan hukum Indonesia dengan badan hukum Indonesia lainnya atau antara PT dengan pemerintah daerah.
MoU yang bersifat internasional.
MoU yang bersifat internasional merupakan nota kesepahaman yang dibuat antara pemerintah Indonesia dengan pemerintah negara asing dan/atau antara badan hukum Indonesia dengan badan hukum negara asing.MoU menurut kehendak para pihak yang membuatnya merupakan MoU yang dibuat oleh para pihak yang sejak awal telah menyetujui kekuatan mengikat dari MoU tersebut.
MoU berdasarkan kehendak para pihak dibagi menjadi tiga macam, yaitu :
Para pihak membuat MoU dengan maksud untuk membina “ikatan moral” saja di antara mereka, dan karena itu tidak ada pengikatan secara yuridis di antara mereka, di dalam MoU ditegaskan bahwa MoU sebenarnya hanya merupakan bukti adanya niat para pihak untuk berunding di kemudian hari untuk membuat kontrak.
Para pihak memang ingin mengikatkan diri dalam suatu kontrak, tetapi baru ingin mengatur kesepakatan – kesepakatanyang umum saja, dengan pengertian bahwa hal-hal yang mendetail akan diatur kemudian dalam kontrak yang lengkap, sebaiknya dalam MoU dibuat pernyataan tegas bahwa dengan ditandatanganinya MoU oleh para pihak, maka para pihak telah mengikatkan diri untuk membuat kontrak yang lengkap untuk mengatur transaksi mereka di kemudian hari
Para pihak berniat untuk mengikatkan diri satu sama lain dalam suatu kontrak, tapi hal itu belum dapat dipastikan, mengingat adanya keadaan- keadaan atau kondisi – kondisitertentu yang belum dapat dipastikan.
Tujuan Dibuatnya Memorandum of Understanding(MoU)
MoU pada prinsipnya dibuat oleh para pihak, tentunya mempunyai tujuan tertentu. Munir Fuady telah mengemukakan tujuan dibuatnya MoU. Tujuan MoU adalah:
Untuk menghindari kesulitan pembatalan suatu agreement nantinya, dalam hal prospek bisnisnya belum jelas benar, belum jelas benar disini dapat diartikan belum bisa dipastikan apakah kesepakatan kerja sama tersebut akan ditindaklanjuti, sehingga dibuatlah MoU yang pembatalannya lebih mudah dari pada perjanjian;
Penandatanganan kontrak masih lama karena masih dilakukan negosiasi yang alot, karena itu daripada tidak ada ikatan apa-apa sebelum ditandatangani kontrak tersebut, dibuatlah MoU yang akan berlaku sementara waktu;
Adanya keraguan para pihak dan masih perlu waktu untuk pikir-pikir dalam hal penandatanganan suatu kontrak, sehingga untuk sementara dibuatlah MoU
MoU dibuat dan ditandatangani oleh pihak eksekutif teras dari suatu perusahaan, sehingga untuk suatu perjanjian yang lebih rinci harus dan semestinya dirancang dan dinegosiasi khusus oleh staf – staf yang lebih rendah tetapi lebih menguasai secara teknis contohnya jika mengenai MoU ini adalah legal officer
Ciri – ciri Memorandum of Understanding (MoU)
Adapun ciri–ciri MoU adalah sebagai berikut:
William F. Fox, Jr. juga mengemukakan ciri dari MoU. Ia mengemukakan bahwa ada enam ciri MoU, keenam ciri-ciri MoU yang dimaksud William F. Fox, Jr adalah:
Ciri utama dari MoU adalah sebagai dasar untuk membuat kontrak pada masa yang akan datang, isinya singkat dan jangka waktunya tertentu.Isi dari MoU biasanya singkat dan berisi hal – halyang pokok saja.Hal – hal yang pokok ini merupakan inti dari sebuah perjanjian dan MoUmemiliki batas waktu tertentu. B
atas waktu MoU biasanya ditentukan oleh para pihak yang terlibat dalam perjanjian MoU, pada umumnya setiap MoUyang ada di masyarakat memiliki batas waktu 1 tahun dan paling lama 3 tahun atau sampai prestasi yang diperjanjikan dalam MoU terpenuhi.
Proses Terjadinya Memorandum of Understanding (MoU)
Salah satu tahap yang menentukan dalam pembuatan MoU yaitu tahap perancangannya. Perancangan MoU ini memerlukan ketelitian dan kejelian dari para pihak. Ada lima tahap dalam perancangan kontrak di Indonesia, yaitu:
Pembuatan Draft Memorandum of Understanding(MoU)
Draft MoU merupakan naskah atau konsep yang dirancang oleh para pihak. Masing – masingpihak nantinya akan menyodorkan konsepnya kepada pihak lainnya untuk dikaji secara mendalam. Draft kontrak meliputi judul kontrak, pembukaan kontrak, pihak – pihak dalam kontrak, resital, substansi kontrak, dan juga terakhir penutup.
Saling Menukar Draf Memorandum of Understanding(MoU)
Tujuan dari saling menukar draf ini adalah untuk memberikan kesempatan kepada para pihak untuk mempelajari isi draf kontrak yang telah disusunnya. Apabila salah satu pihak tidak menyetujui tentang draf kontak tersebut, maka salah satu pihak dapat mengusulkan atau merundingkan tentang apa yang tidak disetujuinya. Apabila dari hasil perundingan itu telah tercapai kesepakatan, maka usulan tadi dimasukkan dalam draf kontrak.
Perlu Diadakan Revisi
Naskah yang telah selesai dirancang, harus diserahkan kepada pihak lainnya, apakah pihak pertama atau pihak kedua. Penyerahan kepada salah satu pihak mempunyai arti yang sangat penting, yaitu salah satu pihak bisa melakukan revisi terhadap rancangan naskah.Revisi adalah suatu upaya melakukan perubahan–perubahan terhadap substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak sesuai dengan kehedendak para pihak.
Penyelesaian Akhir
Penyelesaian akhir merupakan upaya untuk membereskan atau menyudahi naskah yang dibuat oleh para pihak dan para pihak telah menyetujui naskah yang telah dirancang, baik oleh salah satu pihak maupun dirancang secara bersama oleh kedua belah pihak.
Penutup
Bagian penutup merupakan bagian akhir dari tahap–tahapperancangan. Bagian penutup ini merupakan tahap penandatanganan oleh para pihak. Penandatanganan merupakan wujud persetujuan atas segala substansi kontrak yang dibuat oleh para pihak, dan juga sebagai tanda bahwa para pihak mennyetujui isi dari MoU.
Manfaat Memorandum of Understanding(MoU)
Manfaat kontrak dapat dibedakan menjadi dua macam, kedua macam manfaat itu yaitu :
Manfaat yuridis, adalah dapat memberikan kepastian hukum bagi para pihak, dan juga dapat berlaku sebagai undang – undang bagi para pihak yang membuatnya
Manfaat ekonomisnya adalah menggerakan hak milik sumber daya dari semula nilai penggunaan yang rendah menjadi nilai penggunaan yang lebih tinggi lagi.